Por Hernán Munilla Lacasa, Codirector de la Comisión de Compliance Penal Estratégico.
“La conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de manera satisfactoria, de modo de obtener un cierto beneficio para él o para un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento”. Esta amplia definición de corrupción del recordado jurista Carlos S. Nino comprende tanto la que tiene lugar en la interacción con el ámbito público, como la que acontece estrictamente en el ámbito privado.
La corrupción, cualquiera sea el ámbito en el que se desarrolle, implica siempre una violación por parte de un decisor de las obligaciones derivadas de la posición que ocupa a cambio de recibir una ventaja indebida o extra posicional por parte de la persona que se beneficia de tal incumplimiento.
Así parecen haberlo entendido muchos países que contemplan en sus legislaciones internas el delito de soborno o corrupción entre privados. Así, el Código Penal de Alemania incluye esta figura dentro del Capítulo “Delitos contra la competencia” (parágrafo 299). Se entiende que la corrupción -en el ámbito comercial de los negocios- es una forma de criminalidad que no solo afecta a la economía, sino que manifiesta un comportamiento ético-socialmente reprochable.
El Código Penal de España posee un Capítulo denominado “Delitos de corrupción en los negocios”, en el cual se castiga con pena de prisión, inhabilitación y multa al “directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales”.
Como contrapartida, también penaliza con las mismas penas a “quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancía, contratación de servicios o en las relaciones comerciales” (art. 286 bis).
En términos similares el Código Penal de Francia contempla esta conducta dentro del Capítulo “De la corrupción de personas que no ejerzan funciones públicas” (artículos 445-1 y 445-2). Por su parte, Chile también incorporó a su Código Penal este delito, dentro del Título VI, “De la corrupción entre particulares”.
Estas iniciativas legales responden a puntuales reclamos de la comunidad internacional que desde hace años advierte la necesidad de punir el soborno entre particulares. Nadie desconoce que las complejas relaciones económicas y la gran oferta de bienes y servicios han gestado la existencia de un alto grado de corrupción en los negocios. Las empresas ya no ofertan sólo sus servicios. También ofrecen variados incentivos para promover -de manera irregular- el interés por sus negocios.
Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, celebrada en New York el 31 de octubre de 2003 -ratificada por la Argentina por ley 26.097-, recomendó a los Estados parte, a través de su artículo 21, la tipificación en sus ordenamientos internos del delito de soborno entre privados. La Argentina está en mora desde entonces.
En la misma dirección la “Decisión Marco” de la Unión Europea (2003), sugirió a los Estados miembros tomar las medidas necesarias para asegurar que el soborno entre privados constituyera una infracción penal cuando se llevara a cabo en el transcurso de actividades profesionales.
En sintonía con estos postulados también debe mencionarse: la “Convención contra el Soborno Internacional”, de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, 1997); la UK Bribery Act (2010); la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“Foreign Corrupt Practice Act” o FCPA); la “Dodd-Frank Act” (2010); la actuación del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO), creado en 1999 por el Consejo de Europa para supervisar el cumplimiento por parte de los Estados de las normas anticorrupción de la organización; y la ISO 37001, cuya última versión es de 2025, que es una norma internacional dedicada a establecer, implementar y mejorar sistemas de gestión antisoborno.
Ello, sin dejar de mencionar que todos los Códigos de Conducta, de Ética, de Integridad o de Compliance, como prefiera llamárselos, se empeñan en prohibir este comportamiento que tiende a disolver la integridad de las personas y, consecuentemente, de las organizaciones en las cuales se desenvuelven.
En suma, no deberían existir argumentos válidos para seguir postergando el dictado en nuestro país de una norma que tipifique el delito de soborno entre privados. Se trata de una conducta que distorsiona la competencia, a través de la cual se manipula las reglas del mercado -que deben ser transparentes y confiables- y a la sazón termina afectando el desarrollo económico de los países.
La sociedad en general, y los competidores y los consumidores en particular, tienen derecho a contar a su disposición con los mejores productos y servicios y no con los que se ofrecen o se obtienen en transacciones comerciales turbias que solo tienen en cuenta las ventajas o beneficios obtenidos en desmedro de las reglas que gobiernan la buena fe y la competencia leal en los negocios.
Esta conducta -la corrupción privada- indudablemente tiene aptitud para provocar un incremento injustificado de los precios de los productos o servicios, con la obvia finalidad de cubrir el costo del soborno, lo cual lesiona la libre competencia pues coloca al privado que ofrece el soborno en una posición de ventaja respecto de sus competidores. Por añadidura, al tratarse de un fenómeno transnacional, si se verifica un incremento injustificado de precios, especialmente si fuera generalizado y persistente, podría afectar negativamente la balanza comercial de un país.
No caben dudas de que la contratación realizada bajo tales circunstancias -soborno mediante- no estaría privilegiando el mérito, es decir las variables de creatividad, eficiencia, productividad, diseño, excelencia, sino una ventaja o beneficio que va al bolsillo del sobornado. Este comportamiento, en suma, afecta las bases fundamentales de las relaciones comerciales. Y afecta principalmente la competencia, porque se termina favoreciendo a un competidor que ha utilizado un método desleal, tramposo, que no premia la calidad y precio del producto o servicio ofrecido, sino un vil acto de corrupción, que es el pago encubierto para obtener la contratación.
El sobornado no elige porque es la mejor opción en comparación con los bienes y servicios ofrecidos en el mercado; su decisión obedece a la ventaja o beneficio que se le ha otorgado en forma encubierta, oculta. En otras palabras, opta por privilegiar sus propios intereses en desmedro de las reglas de mercado.
En definitiva, el delito que debería incorporarse a nuestro Código Penal, que es de pura actividad y de peligro concreto, se configura cuando alguien, incumpliendo las obligaciones a su cargo -que emergen de los deberes u obligaciones previstos en los ordenamientos legales o reglamentarios atinentes al negocio o contrato de que se trate-, procura obtener o conceder beneficios o ventajas indebidas. El tipo penal no requiere la necesidad de que se produzca la lesión, aunque sí la puesta en peligro del bien jurídico, que es la competencia leal.
Es hora de saldar la deuda que tiene nuestro país con la comunidad internacional. A la vez, la consagración legislativa de este delito constituirá una herramienta eficaz para combatir la corrupción y proteger la competencia y las reglas transparentes del mercado. Por eso, resulta beneficioso el tratamiento legislativo del anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2017, el cual propone la incorporación del delito de soborno entre privados.
