Por Paula Honisch, Codirectora de la Comisión de Diversidad y Cultura Ética, Abogada Penalista Especialista en Compliance y Cultura Ética; y Alejandra Freire, Abogada y Doctoranda en Derecho.
El pasado 10/4/25, la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (CFP 2876/2018/9/CA5), dictado el 10 de abril de 2025, constituye un hito importante en la materia, al ser la primera causa en la que se confirma el procesamiento de dos empresas en los términos de la ley 27401.
Esta causa se inició a través de una presentación realizada por la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad. El objeto es la investigación de diversas maniobras relacionadas con la falsificación de certificados de avance de obra pública, que fueron respaldados por documentación adulterada y mediciones manipuladas, así como el pago de retornos a funcionarios públicos. Entre otros, dos empresas fueron procesadas por ser consideradas autoras penalmente responsables del delito de cohecho activo. Dicho procesamiento fue confirmado por la Cámara Federal. Al hacerlo y analizar la situación procesal de las personas jurídicas, el tribunal de alzada validó la decisión, básicamente, por considerar la organización defectuosa de las empresas (por la ineficacia de su programa de integridad, cuyas pautas habrían sido vulneradas) y por la tolerancia de sus órganos.
Este fallo resulta particularmente interesante por diversas cuestiones. En primer lugar, porque es una señal importante con relación al enforcement de la ley 27.401 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. La norma se sancionó a fines del año 2017 y hasta ahora solo había trascendido la firma de un acuerdo de colaboración eficaz (caso Securitas). Considerando el tiempo que suelen durar las causas judiciales por delitos federales, contar con un fallo en este sentido, es al menos, alentador.
Por otro lado, es interesante lo que el fallo plantea en torno al modelo de imputación que surgiría de la ley 27401. Cuando hablamos de modelos de imputación, nos estamos refiriendo a cuáles son los criterios que seguirá la justicia para poder atribuirle a una empresa la responsabilidad por el delito investigado.Los modelos de imputación son básicamente dos. El modelo vicarial (también denominado de transferencia o atribución) y el de autorresponsabilidad (conocido igualmente como modelo de responsabilidad por el hecho propio o por defecto de organización). De acuerdo al primer esquema, se le transferiría a la empresa la responsabilidad generada por el hecho cometido por las personas físicas que la conforman y/o representan. En cambio, el segundo modelo, fundamenta la
responsabilidad en base a cómo la propia empresa se ha organizado y gestionado sus riesgos. Estos modelos, en la práctica, en muchas ocasiones se mezclan y se crean modelos mixtos.
Esta no es una mera discusión académica, pues tiene un impacto enorme. Así, un programa de integridad adecuado y vigente con anterioridad a la fecha de comisión del hecho realizado por la persona física podría operar, bajo un sistema vicarial, como criterio de eximición de la punibilidad; en cambio, bajo la lógica de un sistema de autorresponsabilidad éste podría llegar a eliminar la tipicidad de la conducta. Cada uno de estos modelos tiene sus beneficios y también sus propios desafíos.
Si bien el proyecto de ley adoptada claramente un modelo de responsabilidad de las personas jurídicas por defecto de organización, y en el debate se acordó que se adoptaría un sistema vicarial, lo cierto es que en la norma sí se mantuvieron referencias en torno a la exigencia de la implementación de un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito, así como la falta de tolerancia por parte de los órganos de la persona jurídica.
El fallo que estamos comentando, parece validar el impacto de esas referencias y por lo tanto, adoptar un modelo de responsabilidad por defecto de organización.
Nosotras celebramos esta interpretación, principalmente porque consideramos que este modelo, al ser más acorde con el principio de culpabilidad, genera los incentivos para la adopción e implementación de programas de integridad robustos y eficaces, así como para la promoción de una cultura ética.
La tercera cuestión que queremos señalar, que tiene vinculación con el punto anterior, es que sin lugar a dudas, tanto para el juez de primera instancia como para la cámara, no da igual lo que la empresa diga y lo que efectivamente haga. En otras palabras, no alcanza con tener un programa de integridad, donde se escriba lo que se cree que la justicia considerará, sino que es necesario demostrar que eso que está escrito es cumplido y vivido por la organización.
En el fallo de primera instancia se hace un análisis bastante detallado de cómo esos programas estaban compuesto y de cómo efectivamente (no) funcionaban en la práctica, mostrando distinto tipo de incumplimientos, que llevaron al juez de grado a afirmar que “los diversos compromisos éticos y deberes asumidos en el Plan de Integridad configuraron un simple maquillaje hacia el afuera, sin operatividad o implementación real. El programa no contaba con las herramientas necesarias e idóneas (ni mucho menos, el impulso por parte de los propios integrantes de las compañías) para prevenir, detectar y/o evitar una maniobra delictiva como la que se pergeñó, y más bien se rebela pensado para encubrirlas” y al tribunal de alzada a considerar que “los mecanismos de control interno -cuya implementación competía al Directorio- no fueron aplicados… (dando a priori corroborada) “la organización defectuosa (esto es, la ineficacia de sus programas de integridad, cuyas pautas habrían sido abiertamente quebrantadas) como la tolerancia de sus órganos”.
Para todos aquellos que trabajamos en estos temas y creemos en el impacto positivo que tiene para una organización que exista en ella una cultura de integridad, este fallo nos da mas elementos para poder explicar porqué no alcanza con un programa de compliance de papel y si, es necesario, que los valores de la organización se vivan y formen parte de su ADN. En la medida en que ello ocurra, se va a generar el convencimiento necesario para que las políticas y procedimientos se diseñen a medida y se cumplan, no por el miedo a las consecuencias del incumplimiento sino por entender que lo correcto y conveniente es hacerlo. Sólo cuando estén alineados los valores de la organización con los de las personas que la integran, una empresa podrá tomar decisiones éticas, de manera sostenible. Un programa de compliance adecuado y robusto, es la mejor herramienta para lograr ese resultado.
1.Abogada penalista, especialista en compliance y cultura ética, Directora de Honisch y Asociados. Consultora internacional, Codirectora de la Comisión de Diversidad y Cultura Ética de la AAEC.
2.Alejandra Freire es abogada y doctoranda en Derecho. Se especializa en flujos financieros ilícitos y criminalidad económica, Consultora Senior en Honisch y Asociados. Miembro del Comité Directivo del CIPCE.
