Por Fernando Peyretti y Marcelo Ovejero, Codirectores de la Comisión de Gestión del Fraude Corporativo.
Síntesis
La administración de Joe Biden aplicó la U.S. Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (conocida por sus siglas en inglés, como FCPA) en forma robusta y amplió el alcance penal con la promulgación de la Foreign Extortion Prevention Act (FEPA), que criminaliza a los funcionarios públicos extranjero por los mismos delitos. Bajo la administración de Trump, pese al escepticismo inicial, la FCPA ha sobrevivido a una pausa temporal ordenada por la Orden Ejecutiva 14209, seguida de nuevas directrices del Departamento de Justicia (DOJ) en junio de 2025, las cuales priorizan cuatro factores de selección de casos: vínculos con carteles, perjuicio económico a empresas estadounidenses, riesgos a la seguridad nacional y gravedad del delito. Aunque estas prioridades introducen un filtro estratégico, casos recientes evidencian una continuidad en la aplicación robusta de la ley, incluso fuera de los cuatro factores en cuestión.
Introducción
Durante aproximadamente los últimos veinte años, la política anticorrupción de Estados Unidos se ha caracterizado por una aplicación sostenida y robusta de la FCPA, una continuidad reforzada durante la administración del Presidente Joe Biden. En ese marco, la promulgación de la FEPA incorporó un contrapeso significativo al régimen tradicional: penaliza la exigencia o aceptación de sobornos por parte de funcionarios públicos extranjeros, cerrando así el círculo de oferta y demanda que la FCPA perseguía de manera preponderante desde la óptica del oferente privado. En conjunto, la robusta continuidad de la FCPA y el alcance adicional de la FEPA delineaban un ecosistema legal más denso, que multiplicaba riesgos para actores públicos y privados y elevaba la vara de las expectativas de compliance para empresas globales. Este fue el marcó que el Presidente Biden dejó al terminar su mandato.
La segunda administración Trump y la Orden Ejecutiva 14209
La primera administración del Presidente Donald J. Trump mostró cifras de aplicación que, en términos agregados, no desentonaron con la robustez histórica de la FCPA. Sin embargo, el Presidente Trump siempre fue muy crítico de la ley, argumentando que su aplicación podía afectar la competitividad internacional de empresas estadounidenses frente a sus pares extranjeros. Esa visión se cristalizó en su segundo mandato con la Orden Ejecutiva 14209 del 10 de febrero de 2025, que dispuso una pausa de 180 días en la aplicación de la FCPA, instruyó al DOJ a no abrir nuevos asuntos y a revisar los existentes, y exigió la emisión de directrices que orientaran la selección de casos priorizando intereses económicos de Estados Unidos, la competitividad y el uso eficiente de recursos federales. La pausa, excepcional en su forma y alcance, operó como un compás de espera para reencuadrar la política de persecución bajo un prisma de “interés nacional” más explícito y operativo.
Las Directrices del DOJ de junio de 2025: los cuatro factores prioritarios
El 9 de junio de 2025, el DOJ publicó el memorando “Directrices para Investigaciones y Aplicación de la FCPA”, cumpliendo el mandato de la Orden Ejecutiva 14209 y orientando a los fiscales federales en la evaluación de apertura y avance de casos según cuatro factores de priorización.
El primer factor dirige la atención a esquemas de soborno vinculados con carteles y organizaciones criminales trasnacionales. Esta aproximación busca alinear la FCPA con otras estrategias de la administración de Trump tendientes al desmantelamiento total de este tipo de organizaciones criminales, las cuales fueron enfatizadas en otras directivas del Presidente y en memorandos emitidos por el DOJ. Dicho enfoque, aunque coherente con la agenda de seguridad nacional de esta administración, enfrenta un reto práctico: históricamente la FCPA ha sido la herramienta para perseguir a corporaciones y personas por sobornos en el marco de negocios legítimos, mientras que los carteles suelen ser más eficazmente abordados con normas de terrorismo, crimen organizado y lavado, de alcance y penalidad mayores. Con todo, el mensaje disuasorio es nítido: cuando el soborno facilite operaciones de carteles, la FCPA será una vía posible de persecución.
El segundo factor -probablemente el de mayor impacto estratégico- privilegia casos en los que el soborno haya privado a empresas o individuos estadounidenses identificables de acceso equitativo para competir o les haya causado perjuicio económico concreto. Aunque las directrices se cuidan de afirmar que la nacionalidad no debe influir en la selección de casos, la consecuencia práctica podría ser que el énfasis se ponga sobre empresas extranjeras que compiten con firmas estadounidenses en mercados donde rara vez hay dos oferentes de Estados Unidos en la misma licitación. Este factor es el que mejor refleja la política industrial de “America First” (Estados Unidos primero) del Presidente Trump, articulando la FCPA como un instrumento que protege la competencia leal cuando hay daño identificable a actores estadounidenses.
El tercer factor eleva la prioridad de esquemas de corrupción que comprometan activos o infraestructuras críticas para la seguridad nacional, como minerales estratégicos, puertos de aguas profundas o recursos energéticos. La hipótesis es que la corrupción puede desviar el control de activos sensibles hacia regímenes hostiles o inestables, con impacto geopolítico. Aún sin garantizar adjudicaciones a empresas estadounidenses, la creación de entornos libres de soborno incrementa la probabilidad de resultados compatibles con intereses de seguridad y alianzas estratégicas de los Estados Unidos.
El cuarto factor se concentra en conductas graves con “indicios fuertes” de dolo de corrupción: pagos sustanciales, ocultamiento sofisticado, fraude relacionado u obstrucción al accionar de la justicia. A la inversa, desalienta casos menores relativos a cortesías de bajo valor o supuestos basados en dolo eventual o culpa con representación, que históricamente han sido infrecuentes, pero generaban incertidumbre en el empresariado. Una novedad relevante es la consideración de la voluntad y capacidad de autoridades extranjeras para investigar y procesar, lo que sugiere una posible discontinuación de las investigaciones multi-jurisdiccionales que, en el pasado, el DOJ implementó en colaboración con autoridades de otros países.
Es importante subrayar que el propio DOJ aclara que estos factores no son exhaustivos, ni necesarios, ni dispositivos; esto es, sirven como guía de prioridades, pero, en teoría, no les cierran la puerta a casos que no los cumplan todos o alguno de ellos.
Aplicación práctica y casos recientes: expectativa versus realidad
Tras la pausa de 180 días y la emisión de las directrices, muchos anticiparon un estrechamiento significativo del universo de casos de FCPA. La experiencia de los meses posteriores muestra, sin embargo, una continuidad en la aplicación robusta de la ley, inclusive con casos que no encajan en ninguno de los cuatro factores prioritarios.
- El primer acuerdo de enjuiciamiento diferido (deferred prosecution agreement) de la era Trump, alcanzado por el gigante de telecomunicaciones Millicom en relación con pagos indebidos canalizados por su subsidiaria guatemalteca Comcel -algunos presuntamente financiados con dinero del narcotráfico-, confirma una aplicación fuerte de la FCPA: aun con una reducción del 50% por cooperación, la empresa debió abonar una multa de 60 millones de dólares y 58,2 millones en decomiso.
- La condena de Glenn Oztemel, ex operador de derivados de petróleo, por sobornos a funcionarios de Petrobras, aporta otro ejemplo: los fiscales solicitaron una pena de alrededor de diez años, lo que difícilmente sea indicio de un relajamiento en la aplicación de la ley; la sentencia final de quince meses, más una multa de 300.000 dólares, sugiere en cambio una calibración casuística que pondera cooperación, circunstancias personales y el estándar probatorio alcanzado, sin renunciar a la visibilidad disuasiva del caso.
- Finalmente, el veredicto condenatorio contra Josef Zaglin, ejecutivo de Atlanco Ventures, por sobornos a funcionarios hondureños para asegurar contratos de infraestructura -con sentencia aún pendiente-, es ilustrativo de una aplicación de la ley que no se constriñe a escenarios de daño económico a actores estadounidenses ni a activos estratégicos, sino que mantiene el perímetro clásico de la FCPA en mercados de contratación pública en la región.
Tomados en conjunto, estos ejemplos reflejan una pauta: las directrices orientan, pero no encorsetan. La selección de casos sigue siendo dinámica y amplia, con un DOJ que premia cooperación sustantiva, exige controles internos robustos y no duda en activar remedios patrimoniales y penales significativos cuando detecta casos claros de corrupción.
Conclusión
Las directrices del DOJ de junio de 2025 introducen una priorización clara y transparente que realinea la FCPA con objetivos de seguridad nacional, competitividad económica y eficiencia procesal. Sin embargo, no sustituyen ni limitan la lógica histórica de su aplicación. La cláusula expresamente no exhaustiva, no necesaria y no dispositiva de los cuatro factores preserva la flexibilidad del DOJ para investigar y acusar fuera de esos supuestos cuando la evidencia y el interés público lo justifiquen.
La reciente casuística -desde acuerdos corporativos con sanciones económicas significativas hasta condenas individuales por sobornos- corrobora que la ley sigue aplicándose con robustez, reforzando el estándar de integridad en mercados de alto riesgo y más allá de ellos.
Para las áreas de ética y compliance, el mensaje operativo es triple. Primero, ajustar la matriz de riesgos para identificar exposiciones asociadas a carteles, competencia con empresas estadounidenses y activos estratégicos, reforzando diligencia, monitoreo de terceros y controles contables. Segundo, no descuidar escenarios “clásicos” de soborno en los que los cuatro factores no se activan plenamente: el DOJ continúa persiguiéndolos y la penalidad potencial permanece elevada. Tercero, considerar el uso de herramientas de inteligencia artificial (IA) para acelerar y elevar la calidad del programa de compliance, automatizando la revisión documental e investigaciones, priorizando denuncias (speak‑up) con asistencia de IA, mejorando la diligencia de terceros con enriquecimiento de datos y detectando patrones de ocultamiento en gastos y libros/registro con data analytics; todo ello con trazabilidad, control de versiones y evidencia auditable.
En suma, la FCPA ha sobrevivido al rediseño de prioridades y, lejos de menguar, se ha reconfigurado como un instrumento más estratégico, sin perder su alcance tradicional ni su potencia disuasoria.
